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　　【典型案例】

　　贾某，男，中共党员，A省某厅原副厅长。2008年5月至2011年10月，贾某任A省B市（县级市）市委副书记、市长。2009年3月，贾某的侄子董某找到贾某，表示想到B市承包磷矿，并承诺事成后重谢，贾某默许。不久，贾某给B市某国有矿业公司总经理张某打招呼，让其安排董某到其公司承包矿井。张某考虑到公司未来发展需要贾某的支持，遂将本公司9号矿井以“先包后转”（先以低价将9号矿井承包给董某，再安排董某加价将该矿转包给第三方经营，董某不实际参与投资经营）的方式承包给董某，让董某通过差价获利90万元。

　　为感谢贾某的帮助，2009年7月至2011年8月，董某先后分四次送给贾某共计30万元。2013年下半年，贾某得知省委可能提拔其担任副厅级干部，其间，有群众反映其相关问题，贾某担心收受董某30万元的问题暴露，遂安排其妻梁某将30万元退还给董某。2013年11月，贾某被提拔为A省某厅副厅长。

　　2018年底，贾某与其妻梁某商议，以家庭急需用钱为由又找董某拿20万元补贴家用。2020年4月，曾与贾某搭班子的B市原市委书记吴某被省纪委立案审查，贾某获知后担心受吴某案件牵连，便安排其妻梁某又将20万元退还给董某。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于贾某受贿的定性没有异议，但对其受贿金额存在几种不同的意见：

　　第一种意见认为：根据刑法“既遂后无出罪”原则，当故意犯罪既遂后，事后行为对犯罪成立没有影响，只能作为量刑情节予以考虑。贾某收受董某30万元后，因群众举报其相关问题担心暴露而退还，不影响其受贿犯罪的认定。贾某在退还30万元5年后又主动向董某提出资金需求，主观恶性较大，索贿行为明显。尽管后期又因相关人员被调查而退还，但不影响索贿20万元的认定。因此，贾某受贿金额应该为30万元加20万元，共计50万元。

　　第二种意见认为：虽然贾某两次收钱、退钱的过程看似两个独立完整的犯罪构成，但其行为动机却存在关联性。贾某两次收钱的事实是基于“帮助董某承包矿井”这同一个谋利事项，没有前一次退款则没有后一次索贿，不能人为地将贾某的两个行为割裂开来，也不适宜对同一个犯意进行重复评价。因此，应当认定贾某受贿30万元。

　　第三种意见认为：贾某受贿金额的认定，要坚持主客观相一致的原则，依据贾某及其妻子梁某两次收钱退钱行为表现来综合判定，不宜简单将是否收受或者退还财物作为受贿既遂和未遂的区分标准，也不宜简单用一个犯意来否定另一个新的犯意。主观故意不同，受贿数额也不同。

　　【评析意见】

　　笔者同意第三种意见，现结合案情作如下评析。

　　一、贾某收受董某30万元行为的定性问题

　　贾某利用职务上的便利，为董某在承包矿井方面谋取利益，在两年内先后四次收受董某财物共计30万元，犯意明显，受贿犯罪的定性毫无争议。贾某收受30万元后，在长达两年的时间内没有退还，后因自己受到群众举报，担心受贿行为暴露，遂将30万元退还董某。从上述行为表现看，贾某退还30万元的主观动机并非不想收钱，而是为规避法律，不希望影响自己升迁。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”贾某退还30万元的行为，不影响受贿犯罪的认定。

　　二、贾某退还30万元后又索要20万元的定性问题

　　本案中，贾某及其妻梁某退还、索要财物行为可能存在两种不同的主观认识和动机。不同认识和动机，决定了后续贾某索要20万元能否被视为单独的犯罪，也最终决定了贾某的受贿金额。

　　第一种情形，为掩饰犯罪，规避刑事追究，贾某对第一次受贿30万元的行为进行自我纠正，尽管法律并不认可这种自我纠正。比如，贾某及妻子梁某向董某退钱过程中明确表示不要这笔钱了，并与董某串供，约定送钱行为未发生。此种情形下，5年后，如果贾某基于新的犯意，比如考虑到自己现在职位更高，董某未来可能有求于自己，重新对董某提出资金需求，且董某也乐于通过送钱与贾某继续保持良好关系，以备未来不时之需，那么双方实际上达成了新的权钱交易，只不过此时的“权”还只是未来可兑现的“期权”。那么贾某收受董某20万元的行为，就不能视为上一个受贿行为的延续，而应视为一个独立、完整的犯罪行为，且贾某索贿行为明显，尽管后期其因关联人受到查处而退还20万元，但不影响索贿20万元的认定。因此，贾某受贿金额为30万元加20万元，共计50万元。

　　第二种情形，贾某迫于外部形势，暂时放弃对30万元的占有，将保管权转移至董某，待时机成熟再收回。比如，贾某及其妻子梁某在向董某退钱过程中明确表示，这笔钱先放在董某那里保存，风险消除后再说，这表明30万元仍在贾某的控制之下。那么，第一次收钱行为与第二次要钱行为就存在紧密关联。前后两个行为不是彼此孤立，而是出自同一故意，指向同一请托事项和职务行为。此种情形下，贾某重新提出资金需求，董某将30万元中的20万元送给贾某，对这20万元显然不能认定为索贿。此时，贾某受贿金额应为30万元。

　　（胡燎原 作者单位：湖北省纪委监委）